Durante muchos años, en el sistema de contrataciones públicas del Perú hubo una palabra que casi no se pronunciaba: negociación.
En el sector privado, negociar forma parte natural de cualquier relación contractual. Las empresas discuten condiciones, ajustan riesgos y revisan los términos de los acuerdos antes de firmar un contrato. Sin embargo, en el ámbito de las compras públicas, el concepto de negociación llegó a percibirse como algo sospechoso. La posibilidad de que las entidades estatales dialogaran con los postores parecía incompatible con los principios de transparencia e igualdad que rigen los procesos de contratación pública.
Esta percepción marcó durante décadas el diseño del sistema. La lógica predominante era clara: todas las condiciones del contrato debían quedar definidas antes de la adjudicación. Las bases del proceso debían anticipar cada detalle, las ofertas debían ajustarse estrictamente a esas reglas y el contrato final debía replicar exactamente lo ya establecido.
El enfoque tenía una intención legítima. Si no hay negociación, se reduce el riesgo de favoritismos o discrecionalidad. Sin embargo, esta lógica también generó efectos no deseados. Al intentar eliminar cualquier margen de diálogo, el sistema terminó eliminando también parte de la flexibilidad necesaria para estructurar contratos adecuados, especialmente en proyectos complejos donde la información disponible al inicio del proceso es necesariamente imperfecta.
La Ley N.° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, introduce un cambio significativo en esta lógica. Por primera vez, el marco normativo reconoce de manera expresa la posibilidad de incorporar procedimientos de negociación dentro de determinados procesos de contratación.
No se trata de un detalle técnico. Se trata de un cambio conceptual sobre cómo debe funcionar un sistema moderno de compras públicas.
El origen del tabú en las contrataciones públicas
La desconfianza hacia la negociación tiene raíces profundas en la historia del sistema de contratación pública. Durante años, la principal preocupación del modelo fue evitar cualquier interacción que pudiera generar discrecionalidad entre la entidad pública y los proveedores.
Bajo esa lógica, cualquier forma de diálogo posterior a la convocatoria del proceso podía interpretarse como una amenaza a la igualdad de trato entre los participantes.
El resultado fue un sistema altamente formalista. Las bases del proceso debían prever todas las condiciones del contrato desde el inicio, incluso cuando la entidad no contaba con toda la información necesaria para hacerlo.
En la práctica, este modelo generó una paradoja. Se diseñaban contratos rígidos al inicio del proceso que luego debían corregirse durante la ejecución. Muchas controversias contractuales no surgieron por mala fe de las partes, sino porque el diseño inicial del contrato resultaba incompleto o poco realista.
El sistema había logrado evitar la negociación, pero no había logrado evitar los conflictos.
La negociación como procedimiento regulado
El Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas confirma que la negociación no se concibe como un espacio informal de diálogo, sino como un procedimiento regulado y trazable.
El artículo 76 del reglamento establece que, cuando el procedimiento lo prevea, los postores presentan ofertas preliminares que son sustentadas ante los evaluadores. A partir de estas propuestas pueden desarrollarse rondas sucesivas de negociación destinadas a mejorar el contenido de las ofertas.
Durante estas rondas, los participantes pueden:
- formular consultas sobre los términos del contrato;
- proponer ajustes a determinados aspectos contractuales;
- mejorar condiciones vinculadas a la ejecución del proyecto.
Sin embargo, la negociación tiene límites claros. Los factores de evaluación y las condiciones mínimas declaradas como no negociables en las bases quedan fuera de este proceso, lo que preserva la igualdad de trato entre los participantes.
Además, el procedimiento incorpora mecanismos de transparencia y control institucional. Cada ronda de negociación debe documentarse en actas que se publican en el sistema electrónico de contrataciones. Incluso puede participar un representante del órgano de control institucional como veedor del proceso.
Si durante la negociación se modifican aspectos contractuales o requerimientos técnicos, estas modificaciones deben comunicarse a todos los participantes, quienes reciben un plazo para ajustar sus ofertas.
En otras palabras, la negociación deja de ser un espacio opaco para convertirse en un procedimiento visible, documentado y sujeto a reglas.
Negociar mejor para contratar mejor
El reconocimiento de la negociación responde a una realidad evidente: muchos contratos públicos no pueden diseñarse adecuadamente sin interacción con el mercado.
Sectores como infraestructura, tecnología, servicios especializados o proyectos con alta complejidad técnica suelen requerir ajustes que solo pueden identificarse cuando los proveedores analizan en detalle las condiciones contractuales.
Permitir espacios de negociación antes de la presentación de ofertas finales puede mejorar sustancialmente los resultados del proceso. Este mecanismo permite aclarar aspectos técnicos, distribuir riesgos de manera más eficiente y corregir supuestos que, de otro modo, terminarían generando sobrecostos o controversias durante la ejecución contractual.
Desde una perspectiva económica, el objetivo es claro: contratar mejor desde el inicio para discutir menos durante la ejecución.
Cambiar la cultura institucional
El verdadero desafío de esta reforma no es únicamente jurídico, sino cultural.
Durante muchos años, negociar fue visto dentro de la administración pública como algo que debía evitarse. En consecuencia, cualquier forma de diálogo con los proveedores tendía a interpretarse como un riesgo.
El nuevo marco normativo obliga ahora a replantear esa visión. Negociar no debe entenderse como una concesión indebida ni como un mecanismo para alterar las reglas del proceso, sino como una herramienta técnica para diseñar contratos más eficientes.
El reto institucional consiste en demostrar que estos espacios pueden utilizarse con transparencia, criterios objetivos y plena trazabilidad.
La señal que recibe el mercado
Para el inversionista, la señal más relevante no es únicamente la existencia formal de nuevos procedimientos, sino lo que estos reflejan sobre la evolución del sistema de contratación pública.
Un régimen que prohíbe cualquier forma de negociación puede parecer más rígido, pero no necesariamente más eficiente. En muchos casos, esa rigidez termina generando contratos mal estructurados que luego derivan en modificaciones contractuales, controversias o arbitrajes.
En cambio, un sistema que permite negociar bajo reglas claras transmite una señal distinta: el Estado reconoce que los contratos complejos requieren diálogo con el mercado para ser diseñados adecuadamente.
Si el procedimiento de negociación logra consolidarse como una herramienta técnica para mejorar la calidad de los contratos públicos, el cambio será mucho más profundo que una innovación normativa.
Significará que el sistema de contrataciones públicas ha superado uno de sus tabúes más persistentes.
Y en materia de inversión pública y privada, pocas señales institucionales resultan tan importantes como esta: la capacidad del Estado para diseñar contratos que funcionen bien desde el inicio y que no necesiten discutirse permanentemente después.
Ricardo Gálvez
Abogado – Contrataciones con el Estado
Estudio Fuentes